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林鸿潮行政审批制度改革与行政许可效力的类别化扩张
作者林鸿潮      时间2019-04-24   来源
 

摘要

在行政审批制度改革背景下增设行政许可难度极大实践中出现了借用许可的做法其?#23616;?#26159;行政许可效力的类别化扩张即同时扩张了行政许可设定规范和行政许可决定的对事效力这种做法能够及时回应实践需要部?#32622;?#21512;法律规范和社会实践之间脱节产生的缝隙并避免对行政许可法的破坏但也存在形式合法性问题和被滥用的风险在行政审批制度改革仍然以从只减不增为主要基调的情况下要解决这一问题应当明确行政许可进行类别化扩张需要?#35270;?#35774;定者保留的空间并建立有条件的类别许可制度

关键词

行政许可效力扩张类别许可

作者简介

林鸿潮1979-?#26657;?#24191;东?#24050;?#20154;中国政法大学法治政府研究院教授法学博士博士研?#21487;?#23548;师

基金项目

中国政法大学钱端升杰出学者支持计划?#25163;?#39033;目?#20445;DSJCXZ180416

借用行政许可行政审批制度改革之下的擦边球

党的十八大以来国务院将简政放权放管结合优化服务作为深化改革的当?#25918;ڡ?#21644;?#20161;制保?#34892;政审批改革又是重中之重尽管行政审批制度改革一直讲的是严控而不是禁止新增许可但在实?#25163;?#34892;过程中大多数部门和地方为了完成改革目标?#23478;?#21333;纯做减法为导向因此一些确需设定的许可几乎没有直接增设的可能性一种打擦边球的做法随之出现那就是借用行政许可例如作为一项重要的社会管理创新机制社会稳定风险评估简称稳评?#20445;?#24050;普遍成为地方政府重大行政决策的一项前置程序且陆续委托给第三方机构实施为了保证这些机构具备必要的专?#30340;?#21147;地方政府开始设置准入门槛但是要增设针对稳评?#34987;?#26500;的准入?#25163;?#35768;可在当前背景下几无可能部分地方政府便采取了借用的方式规定已经具?#25913;?#20123;其他法定?#25163;?#25110;具备这些?#25163;?#24182;符合其他若干条件的机构可以从?#38534;?#31283;评业务例如辽宁省第三方社会稳定风险评估机构培育管理办法试行规定第三方社会稳定风险评估机构应?#26412;?#26377;相应的风险评估以及工程咨询法律咨询经济咨询等行政许可的?#25163;手?#20070;或科研院所具有含法学经济学社会学心理学以及工程?#38469;?#29615;境?#38469;?#31561;多方面的专业人才队伍组成的评估团队并有5名以上具有高级专业?#38469;?#32844;称的正式员工以及10人以上涵盖前款所列专业领域的外聘专家团队再如?#31471;?#27745;染防治法和大气污染防治法设定了向水和大气排放污染物的许可但随着土壤污染的日益?#29616;أ?#35774;定向土壤排污的许可也已十?#21046;?#20999;但无论是工矿用地土壤环境管理办法试行?#32602;故恰?#22303;壤污染防治法?#32602;?#37117;未增设这一许可那么如何针对土壤的污染物排放进行事前控制呢?#21487;?#24577;环境部的做法就是搭上原?#20449;?#27745;许可证的?#20843;?#39118;车?#20445;?#23558;有关土壤环境管理的相关要求在其他类型的排污许可证中予以明确[1]总之在增设许可日益困难且非许可审批又?#24576;?#24213;取消假备案真许可也越来越行不通的情况下借用许可的做法越来越受到地方政府的青睐只不过由于其具有隐蔽性通常不容易引起人们的关注更不易被识别

显然上述情况为行政许可法制定时所未曾虑及对该法的实施也构成了挑战那么行政许可到底能否被如此借用呢在法律上又应?#27604;?#20309;?#21019;?#21644;规制这种借用行政许可的做法本文尝试对此做出回答

借用行政许可的?#23616;?#26159;许可效力的类别化扩张

借用行政许可的做法实际上产生了使行政许可类别化扩张的结果即在行政许可的设定规范和行政许可决定两个层面扩张了其对事效力?#25925;视?#20110;某一事项的许可扩大?#35270;?#21040;了一类事项上

首先借用行政许可扩张了设定原许可的法律规范的对事效力该法律规?#23545;?#26412;的效力?#20146;?#26576;事需要获得特定许可现在的效力则扩张到做另一件事也需要获得该许可实际上是设定了一项新的许可例如将法律咨询机构的?#25163;省?#20511;用到稳评?#34987;?#26500;身上就意味着律师法上有关设立律师事务所的许可条件也被?#35270;?#20110;稳评?#34987;?#26500;的设立上等于新设了一项稳评?#34987;?#26500;的?#25163;?#35768;可再如将排污许可证借用到土壤排污方面就意味着?#31471;?#27745;染防治法大气污染防治法上关于排污许可证的条件也成为向土壤排污许可条件的一部分等于新设了一项向土壤排放的许可借用许可看起来似乎并没有增加许可的数量因为?#29992;?#31216;上看并没有任何新的许可被创设出来只不过是某种原有的许可被用在更多地方而?#36873;?#20294;在?#23616;?#19978;原来的许可意味着国家要对个人行使某种权利的条件和资格进行无害性审查[2]而在设定这项许可的法律规范的效力被扩张之后就意味着国家对个人行使另外一项权利的条件和资格也要进行这种审查实际上就是增设了新的许可从这一角度来看行政许可事项的数量和其名称之间并不必?#24576;?#29616;一一对应关系一个名称之下可能包含着多项许可例如法律职业资格许可这个名称下实际上包含着法官任职资格许可检察官任职资格许可律师任职资格许可公证员任职资格许可仲裁员任职资格许可法律?#23435;?#20219;职资格许可行政复议人员任职资格许可行政处罚决定审核人员任职资格许可行政裁决人员任职资格许可共计九项许可换言之法律职业资格许可所指称的实际上是一个行政许可集?#34987;R?#34892;政许可类如果某个设定行政许可的规范因为被借用到其他事项身上从而在事实上设定了新的许可我们就可以说原来那项行政许可的效力出现了类别化的扩张

其次借用许可的结果还扩张了原行政许可决定的对事效力即被许可人除了可以实施原来的被许可行为现在还可以实施某些新的行为这等于批量地作出了很多?#21152;?#35768;可的决定例如将法律咨询机构的?#25163;省?#20511;用到稳评?#34987;?#26500;身上那么律师事务所就不仅能够从事法律咨询业务代理各类案件还可以出具稳评报告这意味着每一个批准设立律师事务所的行政许可决定的效力都扩张了等于批量作出了许多?#21152;?#35774;立稳评?#34987;?#26500;的决定借用许可的规定通常具有溯及力否则这种做法的意义?#31361;?#21464;得微乎其微因为极少有人会因为要获得这个实质上新设的许可而去专门申请被借用的原来那项许可例如很少有人会出于获得稳评?#24330;手?#30340;需要而专门新设一家工程咨询机构律师事务所或经济咨询机构换言之通过借用方式增设的这项许可的价值相对于原来的许可来说要低一些这种借用是借主以及于次?#20445;?#32780;不是相反

三行政许可效力类别化扩张的利与弊

通过借用的方式在设定和实施两个层面扩张行政许可的效力确实可以更加灵活高效地回应行政管理的实际需求在我们将行政许可视为一种立足于事先控制的风险规制手?#38382;保?#36825;种灵活性就体现得更加明显许可是防患于未然对于那些具有一定风险的行为实行准入制度排除那些不符合条件的人的介入[3]尽管行政许可对于个人?#26434;?#30340;行使而言带有十分强烈的国家干预色彩但我们必须承认它仍然是一项比较?#34892;?#30340;风险规制措施若完全听任市场主体?#26434;?#31454;争在所有领域都废除规制实行不规制反而会不利于确保国民经济的健康发展和效率性反而会破坏经济的发展[4]

由于风险的不确定性风险规制的运用需要相对灵活的制度供给而行政许可法?#38750;?#24688;提供了相反的思路行政许可法?#21453;?#26377;明显的社会转型期烙印体现了立法者对前市场经济时代政府过度干预窒息社会活力的深恶痛绝并将过度冗余的行政许可看作导致这种结果的罪魁祸首之一体现出矫枉必须过正的强烈控权色?#30465;?#34892;政许可法试图通过行政许可的设定范围划出国家干预和市场调节社会自治之间的边界尽管这种努力的结果因为法律条文的?#36136;?#21644;措辞模糊化而大打折扣同?#20445;?#36825;部法律对行政许可的设定权特别是行政机关和地方的设定权表现出高度戒惧将权力配置在高位并规定了严格的设定程序周汉华教授将这种意图通过大规模的行政审批制度改革推动市场经济基本制度建立的做法称之为变法模式?#20445;?#24182;指出了这种?#22351;?#20999;的立法模式与社会发展之间不同步的一面[5]借用许可的做法逃逸出了行政许可法设定的这种制度框架它用十分便捷的方式设定了新许可省略了通常情况下设定一项新许可需要经过的种种门槛使用一个转指性条款便完成了这一切同?#20445;?#36825;种做法概括性地将原许可事项之下作出的所有批准决定的效力全部扩张到新许可事项上而如果专门新设一项不同名称的许可原被许可人还要再经历一套许可实施流程才有可能获得这项新许可总之无论从设定?#25925;?#20174;实施的角度来看借用都比专设?#22791;?#21152;方便快捷这意味着此种做法可以根据实践的需要被及时地运用以部?#32622;?#21512;法律规范和社会实践之间脱节产生的缝隙

需要指出的是借用许可并不必然违法首先原许可设定机关通过相应位阶的法律规范借用?#24330;?#24049;设定的许可其合法性不存在任何问题例如法律职业资格许可作为法律早已设定的一个行政许可集?#20445;?#21407;本仅?#35270;?#20110;法官检察官律师和公证员任职资格党的十八届四中全会之后由于选拔高素?#21490;?#24459;职业人才的需要从事其他多种法律职业的人员也需要获得这一资格对此全国人大常委会通过修改多部相关法律完成了对原许可的借用其次如果是下级机关借用上位法设定的行政许可但涉及的新许可?#20161;?#20110;行政许可的设定范围?#36136;?#20110;?#27809;?#20851;的设定权限借用也应属合法但由于这种借用常常发生在下位法对上位法设定的许可做出具体规定的过程中根据行政许可法第16条的规定可能被误认为违法在笔者看来此?#36856;?#26029;其合法性的标?#36857;?#20851;键?#25925;?#35201;看这种借用增设的许可是否超越了行政许可的设定范围和借用者的设定权限至于在细化上位法的规范中增设仅仅是一种简便化的立法方式而已并不能成为判断其合法与否的标准最后即?#25925;?#37027;些越权借用行政许可的做法?#26434;?#19968;个最低限度的好处那就是避免行政机关以更糟糕的方式去破坏行政许可法超前于现实的行政许可法实施之后很快出现了一系列联动效应许多意在规避该法的做法不断被推出如混淆审批制与核准制将听证会改为座谈会将行政许可诡称为非许可审批或其他行政管理措施被?#29616;?#30340;许可也?#36861;?#21521;其他形式转化行政机关通过全面禁止设立黑名单向中介组织转移许可权力等方式继续对市场采取力度不弱于原?#34892;?#25919;许可的干预措施[6]例如很多地方在认定稳评?#34987;?#26500;?#25163;适保?#24182;不借用已有的行政许可而是采取假备案真许可做法至于?#30007;?#26426;构能够获得备案则毫无标准可言成为充斥着利益输送的暗箱和这些?#30452;?#30340;做法比起来对行政许可的借用哪怕是违法的借用?#20445;?#33267;少在形式上并没有增加许可的数量也并没有创制出一套新的许可实施程序而这个被借用许可的实施过程仍要受到原有法律规范的?#38469;?#21644;调整一定程度上避免了行政许可中其他脱法措施所普遍存在的权力寻租和利益输送

但无论如何放任行政许可被随意借用?#27604;?#28982;威胁着法律权威给滥设许可留下了方便的后门?#20445;?#29305;别是为行政机关法外设定权力提供了空间并部分消解行政审批制度改革的成果[7]在我国现行政治与法治双重调控的权力格局下各级行政机关实现政策目标的动态激励?#38469;?#26174;然大于行政许可法规定的静态激励?#38469;?#22240;此在实践需要与法律规定之间的互动中实践理?#21592;?#28982;会超越法律形式逻辑修正法律中不合理的规定就个案而言这种实践修正功能虽然能够弥补法律形式主义的不足但从长远来看会不断伤害人们对法律制度的信心与信仰使法治进程遭受内在冲击如果各方可以长期不断地修正法律的规定?#22270;?#26377;可能使行政许可法的一些规定最终变成?#23454;?#30340;新?#38534;?#22312;实践中成为一?#27835;?#29992;的摆设[8]实践理性和法律权威之间的紧张关系在行政许可法的实施中表现得淋漓尽致但这并不意味着我们应?#40763;?#26131;地否定任何一者而是应当通过更加精细的制度设计力求实现两者的兼容

四对行政许可效力类别化扩张的法律规制

首先必须指出行政审批制度改革绝不应当被?#39038;?#21270;为只做减法的数字游?#32602;?#23545;于那些确实必须新增的许可事项最理想的做法仍然?#21069;?#29031;法定的许可设定权限由有关机关通过相应层级的法律规范来设定在此我们需要重新澄清对行政许可功能的认识对行政许可去妖魔化在强调行政许可可能带来对个人?#26434;?#30340;消极作用的同?#20445;?#20063;不应当忘记其?#26087;?#23545;于预防社会风险改进环?#22330;?#25552;升地方竞争力等方面的积极作用[9]即使在政府不得不选择行政许可作为规制措施的情况下其对个人?#26434;?#30340;干预程度也是相对的有学者提出将行政许可视为一种缓冲机制国家凭借行政许可的手段保留一定的控制权可以换取其对很多领域的退出此?#20445;?#35768;可既可?#21592;?#35270;为一种放松规制的模式国家从特定领域退出也可?#21592;?#35270;为强化规制的模式对该特定领域私人经营者实施新的规制基于不同的观察视角许可可以同时被视为放松规制和强化规制的形式[10]因此行政审批制度改革不应等同于一场简单的行政许可削减工程行政许可法第1条规定的立法目的是规范行政许可的设定和实施保护公民法人和其他组织的合法权益维护公共利益和社会秩序保障和监督行政机关?#34892;?#23454;施行政管理?#20445;?#24182;不包含着行政许可必然只增不减的意思政府经济调控的科学性不?#36873;?#24066;场监管能力不强公共服务意识不高社会治理能力不足等种种表现其背后?#21152;?#28145;刻背景和复杂原因不应一律归咎于行政许可[11]行政审批制度改革如果能够合理地做到当减则减当增则增有增有减?#20445;?#20934;确及时地回应行政管理实践的需求而非片面强调只减不增?#20445;?#37027;么通过打擦边球来借用行政许可的做法自然毫无必要

但在行政审判制度改革仍然被解读为只做减法不做加法的情况下我?#20146;?#32456;?#25925;?#19981;得不回答这样一个现实问题法律到?#23376;比?#20309;?#21019;?#37027;些频频借用行政许可用于变相增设许可的做法我们可以将这种巧妙的借用看作创新并承认行政管理改革创新已成时代趋势对于行政管理改革创新需要宽容对待[12]但是这种宽容只能是适度的宽容是需要通过法律上的?#25165;?#26469;实现的我们必须在改革创新需求和形式合法性之间需求?#25345;制?#34913;的?#38469;?#27784;岿教授曾经提出有两个基本的手?#20301;际?#21487;以使有利于民生福利的崭新的改革做法获得合法性使政治系统既有执政绩效又不失去人民对其法理型统治的认同?#38469;?#20043;一是适时的立法或修法之二是以高超的法律解?#22836;?#27861;将表面上?#27492;ơ?#36829;法的做法?#25925;?#20026;合法?#20445;?#32780;这并不是虚?#34987;?#27450;诈而是通过宣扬较之普通法律规则更具有稳定性更具统治力的原则和价值解决法律滞后性僵硬性同发展性灵活性之间的矛盾[13]而将这两者结合起来还可以产生第三种?#38469;?#23601;是通过?#38469;?#20043;二的法律解?#22270;记伤?#23567;实践做法和形式合法性之间的裂缝之所以谈?#20843;?#23567;?#20445;?#26159;因为很多情况下无法完全消除以此使得最终通过?#38469;?#20043;一立法或修法?#20445;?#21160;作幅度变得尽可能小从而更容易获得成功

将这一?#38469;?#36816;用到本文讨论的主题上关于越权借用许可的问题可归结为把单个行政许可的效力扩张到其他领域中从而实?#21046;?#31867;别化的权力在何种情况下应由原许可设定者保留在无需保留的空间内能否创造出一种类别许可制度

关于设定者保留我们可以从关于法律保留范围的讨论中获得某些启发法律保留范围的确定首先考虑的是保留事项对公民权利的影响因此最初且最没有争议的法律保留事项就是侵益行政而在是否应当将授益行政纳入保留范围从而扩充为全面保留的争论中又进一步明确了授益与侵益具有不可分离关系的给付行为应属保留范围此外的授益行为才可能考虑不?#35270;?#27861;律保留[14]而授益行为在大多数情况下都具有双效性或复效性对受益人而言可能属于授益而对其他人而言则可能是损益行为[15]行政许可便是如此对于被?#21152;?#35768;可的少数人来说是授益的对于大多数没有获得许可的人来说则是损益的[16]我们将其借鉴到行政许可的设定者保留上可以发现借用许可的做法有时授益?#21592;?#36739;?#24576;?#32780;损益性并不明显那就是将原许可的效力扩张到了一个新兴领域当中?#28909;?#23558;工程咨询?#25163;省?#27861;律咨询?#25163;省?#32463;济咨询?#25163;?#30340;效力扩张到稳评?#24330;手实?#20013;由于这个领域原来并不存在将原有的某些许可借用过来对于原许可的被许可人来?#24213;?#28982;是授益的但并不损害其他人既有的现实利益只是对其他人未来进入这一领域的潜在可能性构成了限制而?#36873;?#27492;?#20445;?#20511;用许可的侵益性就要小得多可以考虑无需由设定者保留在此基础上我们还要进一步考虑许可效力扩张所及的新领域对公民权利行使的影响程度如何法律保留中的重要?#21592;?#30041;理论也提供?#22235;持制?#31034;它提出了一个顺次编排的连续阶梯结构主张完全重要的事务?#35270;?#35758;会保留重要性小一些的事务可以授权立法不重要的事务则无需?#35270;?#27861;律保留[17]这里所谓的重要性?#20445;?#20027;要是以对公民权利特别是基本权利的干预程度来衡量的[18]在考虑许可的设定者保留?#20445;?#21516;样应当加入重要性的标?#36857;?#32780;这个标准很好操作那就是结合上述诸因素通过对许可效力扩张所及的新领域和原设定许可的领域的重要性进行比较来判断如果新领域和原领域同等重要甚至更重要就不宜借用?#20445;?#21453;之则借用?#26412;?#26377;一定合理性因此将针对水和大气的排污许可证借用到土壤方面就不具有正当性因为没有足够的理由将土壤环境的重要性排在水和大气之后另外一个应该考虑的标准是新领域和原领域之间的相关性相关性越强则借用越适宜例如将工程咨询?#25163;省?#27861;律咨询?#25163;?#21644;经济咨询?#25163;省?#20511;用到稳评中是适宜的而将会?#35889;?#35810;?#25163;省?#20511;用到稳评中就是不适宜的

明确了行政许可设定者保留的标?#36857;?#24182;不意味着设定者之外的机关对那些无需保留的事项就可以随意借用?#20445;?#36824;应当在法律上预设一种可?#21592;怀?#20043;为类别许可的制度预先设定某些条件允许设定者之外的机关按照这些条件将一项个别的许可扩展为一类也就是行政许可集投资领域中采用的正面清单与?#22909;?#28165;单就是对已经获得某种基础许可的人所给予的类别许可?#20445;?#32780;借用行政许可的做法实际上就是增加了原来那些被许可人行动的正面清单笔者认为法律应当允许行政许可效力的类别化扩张但同时应规定如下限制条件第一类别化扩张所及的领域?#26434;?#23646;于行政许可设定的范围也就是仍然要受到行政许可法第1213条的?#38469;坏?#20108;有权进行类别化扩张的主体是行政许可的设定者以及有权对该许可的实施做出具体规定的下级机关?#22351;?#19977;当进行类别化扩张的主体是下级机关?#20445;?#20854;扩张所及的领域不应属于上文所述之行政许可设定者保留的范围

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